ศาล ‘ปกครอง’ รัฐ

คำพิพากษาศาลปกครองในคดีโครงการบริหารจัดการน้ำ ฉบับเต็มพร้อมความเห็นแย้งของ 2 ตุลาการเสียงข้างน้อยออกมาแล้ว ( ลิงก์ : http://bit.ly/13PAmC4 )

บอกก่อนว่าผมก็ไม่เห็นด้วยนัก กับการประมูลโครงการบริหารจัดการน้ำ ให้บริษัทเอกชนแข่งขันกันออกแบบก่อสร้าง แล้วทำสัญญาจ้าง โดยประชาชนยังไม่รู้ว่าจะทำแก้มลิงตรงไหน สร้างเขื่อนสร้างอ่างเก็บน้ำที่ไหน ทำฟลัดเวย์ทางใด รัฐบาลมอบหมายให้บริษัทผู้ชนะการประมูลแต่ละแผนงานไปศึกษาผลกระทบสิ่งแวดล้อมและทำประชาพิจารณ์ แล้วปรับการก่อสร้างไปตามผลศึกษาและความคิดเห็นประชาชน

ฉะนั้นถ้ามองผิวเผิน ก็น่าเห็นด้วยกับคำพิพากษาศาลปกครอง แต่พออ่านคำพิพากษา เทียบความเห็นเสียงข้างน้อยและเสียงวิพากษ์วิจารณ์ ก็มีหลายประเด็นน่าขบคิด

แค่แผนแม่บทก็ผิด

คณะกรรมการยุทธศาสตร์เพื่อวางระบบการบริหารจัดการทรัพยากรน้ำ ได้จัดทำแผนแม่บทเสนอคณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบ ให้ดำเนินการครอบคลุมทุกลุ่มน้ำในประเทศ ประกอบด้วย 8 แผนงาน ได้แก่ แผนงานฟื้นฟูและอนุรักษ์ป่าและระบบนิเวศ แผนงานบริหารจัดการเขื่อนเก็บน้ำหลัก แผนงานปรับปรุงฟื้นฟูประสิทธิภาพสิ่งก่อสร้าง แผนงานพัฒนาคลังข้อมูล ระบบพยากรณ์ และเตือนภัย แผนงานเผชิญเหตุเฉพาะพื้นที่, แผนงานกำหนดพื้นที่รับน้ำนองและมาตรการช่วยเหลือผู้ได้รับผลกระทบ แผนงานปรับปรุงองค์กรเพื่อบริหารจัดการน้ำ แผนงานสร้างความเข้าใจ การยอมรับ การมีส่วนร่วม

ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าแผนแม่บทไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากรัฐไม่ได้จัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนอย่างทั่วถึง ขัดต่อมาตรา 57 วรรคสองซึ่งระบุว่า

“การวางแผนพัฒนาสังคม เศรษฐกิจ การเมือง และวัฒนธรรม การเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ การวางผังเมือง การกำหนดเขตการใช้ประโยชน์ในที่ดิน และการออกกฎที่อาจมีผลกระทบต่อส่วนได้เสียสำคัญของประชาชน ให้รัฐจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนอย่างทั่วถึงก่อนดำเนินการ”

ศาลเห็นว่า เมื่อพิจารณาจากรายละเอียดในแผนแม่บท ปรากฏข้อเท็จจริงว่าได้มีการระบุรายละเอียดของแผนการดำเนินการที่ “อาจ”มีผลกระทบต่อส่วนได้เสียสำคัญของประชาชนในวงกว้างในหลายพื้นที่ เช่น มีการระบุไว้ในหัวข้อ 3.4.6 แผนงานกำหนดพื้นที่รับน้ำนอง และมาตรการช่วยเหลือผู้ที่ได้รับผลกระทบจากการใช้พื้นที่เพื่อการรับน้ำ ที่มีแนวทางการดำเนินงานด้วยการกำหนดพื้นที่รับน้ำนองในเขตเจ้าพระยาตอนบนและเจ้าพระยาตอนล่าง ตั้งแต่เขื่อนหลักในพื้นที่ภาคเหนือ ตลอดจนสองฝั่งของลุ่มน้ำเจ้าพระยาให้เป็นพื้นที่รับน้ำนอง ดังนี้เป็นต้น และการใช้อำนาจทางปกครองในการดำเนินการตามแผนแม่บทดังกล่าว ก็เห็นได้ชัดเจนว่า มีลักษณะจะเป็นการเปลี่ยนแปลงผังเมืองและกำหนดเขตการใช้ประโยชน์ที่ดิน จึงมีลักษณะเป็นการวางผังเมืองและการกำหนดเขตการใช้ประโยชน์ในที่ดิน ตามมาตรา 57 วรรคสอง ต้องจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นประชาชนอย่างทั่วถึงเสียก่อน

ศาลจึงเห็นว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 และ 2 (นายกรัฐมนตรีและคณะกรรมการยุทธศาสตร์ฯ) ละเลยต่อหน้าที่ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดให้ปฏิบัติ

แต่ตุลาการเสียงข้างน้อย 2 ใน 6 ได้แก่นายตรีทศ นิโครธางกูร ตุลาการเจ้าของสำนวน และนายวินัย รุ่งรักสกุล มีความเห็นแย้งว่า แผนแม่บทบริหารจัดการทรัพยากรน้ำ ไม่ได้มีลักษณะเป็นการวางผังเมือง และการกำหนดเขตการใช้ประโยชน์ในที่ดินตามมาตรา 57 วรรคสอง เพราะเป็นเพียงการกำหนดแผนการหรือโครงการที่รัฐบาลจะกระทำในอนาคตเพื่อแก้ปัญหาเกี่ยวกับทรัพยากรน้ำ และการดำเนินการตามแผนก็เป็นเรื่องการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคด้านบริหารจัดการทรัพยากรน้ำเท่านั้น ไม่ได้มีส่วนหนึ่งส่วนใดเป็นเรื่องการพัฒนาเศรษฐกิจ การเมือง และวัฒนธรรม ไม่ใช่การเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ การวางผังเมือง การกำหนดเขตการใช้ประโยชน์ในที่ดิน และไม่มีลักษณะเป็นกฎ

“ดังนั้น ในการจัดทำแผนแม่บทการบริหารจัดการน้ำดังกล่าวจึงไม่จำต้องมีการจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนอย่างทั่วถึงเสียก่อน” (ความเห็นนายตรีทศ)

ลองกลับไปดูข้างต้นนะครับ ว่าแผนแม่บท 8 แผนงานมีอะไรบ้าง

แล้วสิ่งที่ประชาชนอยากแสดงความเห็นคืออะไร คือบ้านเราจะกลายเป็นพื้นที่แก้มลิงหรือไม่ ถูกเวนคืนสร้างเขื่อน สร้างฟลัดเวย์หรือไม่ นั่นคือสิ่งที่ต้องทำประชาพิจารณ์ก่อนลงมือสร้าง

แล้วแผนงาน 8 แผนนี้ตอบสิ่งที่เราอยากรู้ไหม เปล่าเลย มันเป็นแค่การกำหนดแผน 8 ด้าน ไว้กว้างๆ ว่าจะต้องทำอะไรบ้างเท่านั้น ซึ่งก็เป็นเรื่องปกติ รู้กันอยู่แล้ว เช่นที่ศาลท่านยกมาว่า “แผนงานกำหนดพื้นที่รับน้ำนอง และมาตรการช่วยเหลือผู้ที่ได้รับผลกระทบจากการใช้พื้นที่เพื่อการรับน้ำ ที่มีแนวทางการดำเนินงานด้วยการกำหนดพื้นที่รับน้ำนองในเขตเจ้าพระยาตอนบนและเจ้าพระยาตอนล่าง ตั้งแต่เขื่อนหลักในพื้นที่ภาคเหนือ ตลอดจนสองฝั่งของลุ่มน้ำเจ้าพระยาให้เป็นพื้นที่รับน้ำนอง” อาจ มีผลกระทบต่อส่วนได้เสียของประชาชนนั้น ของมันรู้กันแหงๆ อยู่แล้วครับ จากน้ำท่วมปี 54 ว่าจะต้องมีพื้นที่รองรับน้ำ ไม่มากก็น้อย (แก้มลิงตามพระราชดำริ)

แล้วจะทำประชาพิจารณ์เรื่องอะไร ควรมีหรือไม่ควรมี อย่างนั้นหรือ มันต้องให้รัฐบาลกำหนดมาก่อนสิครับว่าจะใช้พื้นที่ไหนบ้าง ถึงจะเปิดประชาพิจารณ์ รับฟังความเห็น แล้วค่อยก่อม็อบคัดค้าน

มันจึงไม่น่าจะเข้าข่ายมาตรา 57 ดังที่ตุลาการเสียงข้างน้อยท่านชี้ไว้ ถูกต้องแล้ว

ในคำพิพากษายังมีตอนหนึ่งบอกเองว่า “เมื่อข้อเท็จจริงในคดีนี้รับฟังได้ว่า แผนการบริหารจัดการทรัพยากรน้ำของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (คณะกรรมการยุทธศาสตร์ฯ) เป็นเพียงกรอบแผนงานกว้างๆ ซึ่งประกอบด้วย 8 แผนงานที่สำคัญ แผนแม่บทการบริหารจัดการทรัพยากรน้ำจึงไม่ได้เป็นการกระทำที่รัฐใช้อำนาจทางปกครองที่จะก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือเสียหายแก่บุคคลใดโดยตัวของแผนแม่บทเอง”

แต่ก็กลับเขียนต่อว่า “ยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 และที่ 2 ได้จัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนอย่างทั่วถึงก่อนการจัดทำแผนแม่บทดังกล่าวแต่อย่างใด และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่ 3 และที่ 4 (คณะกรรมการนโยบายน้ำและอุทกภัยแห่งชาติ คณะกรรมการบริหารจัดการน้ำและอุทกภัย) ได้นำไปกำหนดเป็นโครงการเสนอกรอบแนวคิด (Conceptual Plan) และนำมาซึ่งการจัดทำหรือกำหนดขอบเขตงาน (TOR) ของ 10 แผนงาน/โครงการ (Module) และนำไปเปิดประมูล..... อันถือได้ว่าการดำเนินการต่อมาตามแผนแม่บทการบริหารจัดการทรัพยากรน้ำยังไม่สิ้นสุด และอยู่ในวิสัยที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่จะจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนได้อย่างทั่วถึง”

ผมฟังแล้วงงจริงๆ ท่านยอมรับอยู่ว่าเป็นเพียงกรอบแผนงานกว้างๆ ยังไม่ได้ก่อความเดือดร้อนเสียหายให้ใคร แล้วทำไมจะต้องมาทำประชาพิจารณ์ ทำแล้วสมาคมต่อต้านโลกร้อนจะไปคัดค้านไม่ให้มีพื้นที่แก้มลิงเลยอย่างนั้นหรือ

ตุลาการเสียงข้างน้อยยังแย้งเป็นประเด็นที่สองว่า “หากเสียงข้างมากเห็นว่าแผนแม่บทดังกล่าวต้องตามมาตรา 57 วรรคสอง.... การไม่จัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนก่อนการดำเนินการจึงเป็นการกระทำที่ไม่ถูกต้องตามขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญ... ซึ่งเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) และศาลต้องเพิกถอนการกระทำดังกล่าว....”

ประเด็นที่สามซ้ำอีกดอก “...การที่เสียงข้างมากมีคำบังคับให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ร่วมกันนำแผนแม่บทดังกล่าวไปดำเนินการจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็น ยังเป็นการดำเนินการที่ไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติมาตรา 57.... เพราะเป็นการบังคับให้จัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนภายหลังจากที่ได้จัดทำแผนแม่บท...เสร็จสิ้นไปแล้ว ในขณะที่ตามบทบัญญัติดังกล่าวจะต้องจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนก่อนดำเนินการ...”

พูดง่ายๆ คือถ้าแผนแม่บทเข้ามาตรา 57 ต้องทำประชาพิจารณ์ แล้วไม่ได้ทำ ศาลก็ต้องเพิกถอนสิครับ จะไปสั่งให้ทำประชาพิจารณ์หาอันใด ในเมื่อแผนแม่บทออกมาแล้ว ประชาพิจารณ์ไปก็ไม่มีความหมาย

นี่สะท้อนว่าคำพิพากษาของเสียงข้างมาก ใช้ตรรกะที่ขัดแย้งกันเอง

ตุลาการเจ้าของสำนวนยังให้ความเห็นว่า การบังคับให้นำแผนแม่บทไปทำประชาพิจารณ์ ในขณะที่ศาลก็บังคับให้มีการศึกษาผลกระทบและทำประชาพิจารณ์ก่อนจ้างออกแบบและก่อสร้างในแต่ละแผนงาน (Module) น่าจะไม่เกิดประโยชน์ตามเจตนารมณ์ที่แท้จริง และอาจก่อให้เกิดความสับสนขึ้นได้

พูดอีกอย่างว่าจะไปทำประชาพิจารณ์ควบทำไม ไม่จำเป็นต้องประชาพิจารณ์แผนแม่บท

มีเจตนาแต่ TOR ก็ผิด

การดำเนินการตามแผนแม่บทการบริหารจัดการทรัพยากรน้ำ ได้จัดทำข้อกำหนดและขอบเขตงาน (TOR) กำหนดรายละเอียดของการจัดทำโครงการหรือแผนงานต่างๆ 10 Module เช่น

Module A1 การสร้างอ่างเก็บน้ำอย่างเหมาะสมและยั่งยืนในพื้นที่ลุ่มน้ำปิง ยม น่าน สะแกกรัง และป่าสัก Module A2 การจัดทำผังการใช้ที่ดิน/การใช้ประโยชน์ที่ดินในพื้นที่ลุ่มน้ำ รวมทั้งการจัดทำพื้นที่ปิดล้อมพื้นที่ชุมชนและพื้นที่เศรษฐกิจหลัก สำหรับลุ่มน้ำเจ้าพระยา Module A3 การปรับปรุงพื้นที่เกษตรชลประทานในพื้นที่โครงการชลประทานเหนือจังหวัดนครสวรรค์ เพื่อเก็บกักน้ำหลากชั่วคราว Module A4 การปรับปรุงสภาพลำน้ำสายหลักและการป้องกันการกัดเซาะตลิ่งริมแม่น้ำ ในพื้นที่แม่น้ำยม น่าน เจ้าพระยา Module A5 การจัดทำทางผันน้ำ (Flood diversion channel) ขนาดประมาณ 1,500 ลบ.ม./วินาที รวมทั้งก่อสร้างถนนเพื่อรองรับการคมนาคม

Module เหล่านี้รัฐบาลให้บริษัทเอกชนประมูล ทั้งออกแบบและก่อสร้าง ว่าจะทำอย่างไรบ้าง เช่น Module A1 จะสร้างอ่างเก็บน้ำที่ไหน รวมวงเงินค่าก่อสร้างเท่าไหร่ แต่ไม่ได้เป็นการประมูลแบบเด็ดขาดรับเงินไป เพราะต้องไปศึกษาผลกระทบทำประชาพิจารณ์ เจรจาชาวบ้าน แล้วปรับโครงการว่าจะทำได้แค่ไหนอย่างไร แล้วรัฐจะจ่ายเงินให้ตามที่ก่อสร้างจริง

ตรงนี้เองที่ศาลปกครองหยิบไปพิพากษาว่า รัฐบาลละเลยไม่ปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญมาตรา 67 วรรค 2 เพราะไปให้เอกชนศึกษาผลกระทบและทำประชาพิจารณ์

แต่อันที่จริงถ้าอ่านคำพิพากษาโดยละเอียด ศาลก็ยอมรับว่ารัฐบาลได้แสดงเจตนาที่จะทำตามบทบัญญัติมาตรา 67 วรรคสอง

“แม้ว่าเมื่อพิจารณาข้อกำหนดดังกล่าวในส่วนที่เกี่ยวกับรูปแบบของโครงการตามที่กำหนดไว้ในหัวข้อ 6 และขอบเขตงานหลักตามที่กำหนดไว้ในหัวข้อ 4 ของแต่ละ Module แล้วจะเห็นได้ว่า โครงการหรือกิจกรรมดังกล่าวมีงานหลักที่สำคัญที่จะต้องกระทำเป็นลำดับแรกคือ การศึกษาในด้านต่าง ๆ ทั้งด้านความเหมาะสม การวิเคราะห์ผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม-สังคม/สุขภาพ และการวิเคราะห์ความคุ้มค่าด้านเศรษฐศาสตร์และการเงิน โดยการออกแบบและการก่อสร้างในพื้นที่ตามที่กำหนดไว้ในแต่ละ Module จะต้องขึ้นอยู่กับผลการศึกษาดังกล่าว ซึ่งหมายความว่าก่อนที่จะมีการออกแบบและก่อสร้างจะต้องมีการศึกษาในด้านต่าง ๆ ซึ่งรวมถึงจัดทำรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมฯ อยู่แล้ว และหากผลการศึกษาในด้านต่าง ๆ ปรากฏว่าไม่มีความเหมาะสมที่จะก่อสร้าง ก็ย่อมไม่มีการดำเนินการก่อสร้างเกิดขึ้นและรัฐไม่จำต้องจ่ายค่าจ้างในส่วนของงานดังกล่าว แม้จะได้มีการทำสัญญาจ้างซึ่งมีข้อกำหนดของสัญญาให้ผู้รับจ้างทำการออกแบบและก่อสร้างไปแล้วก็ตาม อีกทั้งตามหัวข้อ 4.5 และ 4.6 ของแต่ละ Module ก็ได้กำหนดขอบเขตงานหลักไว้อีกประการหนึ่งว่า จะต้องดำเนินการรับฟังความคิดเห็นและการมีส่วนร่วมของประชาชนตามที่กฎหมายกำหนด โดยเปิดโอกาสให้ผู้มีส่วนได้เสียมีส่วนร่วมในแต่ละขั้นตอน และปรับแผนการแก้ไขและบรรเทาผลกระทบด้านต่าง ๆ ตามรายงานมาตรการแก้ไขและบรรเทาผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม-สังคม/สุขภาพ ซึ่งแสดงให้เห็นว่า ก่อนที่จะมีการออกแบบและก่อสร้างในพื้นที่ใดจริงจะต้องมีการศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชนในชุมชน และจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียก่อน อันเป็นการแสดงเจตนาของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ที่จะดำเนินการตามบทบัญญัติดังกล่าว...”

แต่ศาลค้านว่าไม่ควรให้เอกชนทำ แล้วก็สรุปว่าการที่ TOR ให้เอกชนไปทำนั้นละเลยต่อหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ

“อย่างไรก็ดี การที่ข้อกำหนดและขอบเขตงาน (TOR) ดังกล่าว กำหนดให้เป็นหน้าที่ของผู้รับจ้างในการศึกษาในด้านต่าง ๆ และจัดให้มีการรับฟัง ความคิดเห็นของประชาชน นั้น นอกจากการดำเนินการดังกล่าวของผู้รับจ้างอาจเบี่ยงเบนหรือไม่ตรงกับความเป็นจริง เนื่องจาก ผู้รับจ้างดังกล่าวเป็นผู้ที่ได้ทำสัญญารับจ้างออกแบบและก่อสร้างกับรัฐไปแล้ว และเป็นปกติวิสัยในทางธุรกิจของผู้ประกอบการทั้งหลายที่ย่อมคำนึงถึงผลกำไรสูงสุดจากการประกอบการเป็นสำคัญ จึงย่อมประสงค์และอาจพยายามให้ผลการศึกษาดังกล่าวออกมาในลักษณะที่ให้มีการก่อสร้างต่าง ๆ ซึ่งกรณีดังกล่าวนอกจากจะทำให้เป็นที่ไม่มั่นใจในความถูกต้องและความน่าเชื่อถือของผลการดำเนินการแล้ว ยังเป็นการดำเนินการที่ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมายในการกำหนดให้มีการศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชน และการจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 67 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยอีกด้วย”

“โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เมื่อพิจารณาประกอบกับระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน พ.ศ. 2548 ที่กำหนดให้เป็นหน้าที่ของหน่วยงานของรัฐที่เป็นเจ้าของโครงการเป็นผู้ดำเนินการรับฟังความคิดเห็นตามระเบียบดังกล่าว ทั้งนี้ แม้ว่าการที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ตัดสินใจที่จะนำวิธีการจ้างออกแบบและก่อสร้างพร้อมประกันราคาไม่เกินวงเงินสูงสุด (Design-build with Guaranteed Maximum Price) มาใช้กับการดำเนินการตามโครงการที่พิพาทนี้ จะเป็นเรื่องของการใช้ดุลพินิจของฝ่ายบริหารที่ศาลไม่อาจก้าวล่วงได้ก็ตาม แต่การที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ ได้กำหนดข้อกำหนดและขอบเขตงานหรือ TOR ให้คู่สัญญาเป็นผู้ดำเนินการจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน ทั้งที่ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีดังกล่าวกำหนดให้เป็นหน้าที่ของหน่วยงานของรัฐที่เป็นเจ้าของโครงการ และคู่สัญญาที่ได้ทำสัญญาจ้าง ให้ทำการออกแบบและก่อสร้างไปแล้ว ย่อมถือได้ว่าเป็นผู้ที่มีส่วนได้เสียโดยตรงในการศึกษาและจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนนั้น เป็นกรณีที่ถือได้ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ซึ่งเป็นผู้ที่มีอำนาจหน้าที่ในการดำเนินการตามโครงการดังกล่าวละเลยต่อหน้าที่ตามที่มาตรา 67 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย กำหนดให้ต้องปฏิบัติ ด้วยการให้คู่สัญญาซึ่งถือว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียเป็นผู้ที่มีหน้าที่ในการศึกษาและจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนอันมีผลทำให้การดำเนินการดังกล่าวไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมายตามบทบัญญัติดังกล่าว”

ทั้งนี้ต่อให้การทำสัญญายังไม่เกิดขึ้น ศาลก็บอกว่าเมื่อ TOR ให้คู่สัญญาไปทำก็ “เล็งเห็นได้ว่า” เมื่อทำสัญญาแล้วย่อมละเลยต่อหน้าที่

“และแม้ว่าในขณะที่ยื่นคำฟ้องรวมถึงระหว่างที่ศาล มีคำพิพากษาในคดีนี้จะยังอยู่ในขั้นตอนของการคัดเลือกผู้ที่จะมาเป็นคู่สัญญา และยังไม่มีการออกแบบและก่อสร้างจริง อันจะทำให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ต้องจัดให้มีการศึกษาและรับฟัง

ความคิดเห็นของประชาชนเสียก่อนตามบทบัญญัติดังกล่าว แต่เมื่อได้มีข้อกำหนดและขอบเขตงาน (TOR) กำหนดไว้ชัดแจ้งว่า ให้คู่สัญญาเป็นผู้ดำเนินการในเรื่องนี้ จึงเป็นที่เล็งเห็นได้ว่า เมื่อมีการทำสัญญาขึ้นแล้วย่อมเกิดการกระทำที่ถือว่าผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติอย่างแน่แท้”

ถึงแม้รัฐบาลชี้แจงว่าได้มีการยกร่างสัญญาแยกงานศึกษาความเหมาะสม ศึกษาผลกระทบ ออกจากงานออกแบบและก่อสร้าง ศาลก็บอกว่ายังไม่มีหลักฐานยืนยันว่ารัฐบาลได้ทำจริง

“แม้จะปรากฏข้อเท็จจริงตามคำแถลงของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ว่าขณะนี้ได้มีการมอบหมายให้คณะอนุกรรมการร่างสัญญาฯ ซึ่งมีผู้แทนจากสำนักงานอัยการสูงสุดเป็นประธาน รับประเด็นดังกล่าวไปพิจารณาดำเนินการ โดยได้พิจารณาเกี่ยวกับการยกร่างสัญญาเพื่อแยกงานเกี่ยวกับการศึกษาความเหมาะสมและจัดทำรายงานการวิเคราะห์ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมตามกฎหมายออกจากงานออกแบบและงานก่อสร้าง โดยกำหนดเวลาและการจ่ายค่าจ้างสำหรับงานต่างๆ แยกกันโดยชัดเจน ซึ่งหากงานศึกษา/วิเคราะห์ ใช้เวลาเกินกำหนดหรือมีปัญหาอุปสรรค หรือผลการศึกษาปรากฏว่าไม่ผ่านเกณฑ์เกี่ยวกับผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมก็อาจพิจารณายุติการดำเนินโครงการได้ด้วย แต่ก็เป็นเพียงคำชี้แจงซึ่งยังไม่มีข้อเท็จจริงหรือพยานหลักฐานใดที่ยืนยันถึงความแน่นอนว่าจะมีการดำเนินการตามคำแถลงดังกล่าวจริง และโดยที่การดำเนินการตามโครงการที่พิพาทเป็นกรณีที่ถือได้ว่ามีผลกระทบต่อประชาชนในวงกว้าง ประกอบกับรัฐบาลเห็นว่าเป็นกรณีที่มีความจำเป็นเร่งด่วน และมีการกำหนดกรอบระยะเวลาดำเนินการไว้แล้ว หากปล่อยให้ระยะเวลาล่วงเลยไปย่อมไม่เป็นประโยชน์แก่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายและประชาชนทั่วไป จึงเป็นกรณีที่ศาลจะมีคำบังคับอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติได้แล้ว”

เอวังก็มีด้วยประการฉะนี้

เสียงข้างน้อยว่าอย่างไร ตุลาการเสียงข้างน้อยในประเด็นนี้ความเห็นก้ำๆ กึ่งๆ ขัดแย้งในตัวเอง

โดยตอนแรกเสียงข้างน้อยแย้งว่า การจัดทำข้อกำหนดและขอบเขตงาน (TOR) ซึ่งเป็นขั้นตอนต่อมาจากแผนแม่บท ไม่อยู่ในขอบเขตของมาตรา 57 ไม่ต้องจัดรับฟังความเห็นของประชาชน เพราะเป็นเพียงการกำหนดเงื่อนไขต่างๆ ในการที่จะจัดจ้างผู้ที่จะทำหน้าที่ศึกษา ออกแบบ และก่อสร้าง การที่ผู้ถูกฟ้องไม่ได้ทำประชาพิจารณ์อย่างทั่วถึงจึงไม่เป็นการละเลยต่อหน้าที่

อย่างไรก็ดี ตุลาการเจ้าของสำนวนให้ความเห็นว่า สัญญาที่รัฐจะทำกับผู้ได้รับคัดเลือก เป็นการจ้างออกแบบและก่อสร้างด้วย ประชาชนจำนวนหนึ่งจึงกังวลใจว่าอาจกำหนดและจ่ายค่าจ้างไม่เหมาะสม เพราะการคำนวณอยู่บนสมมติฐานที่ยังไม่แน่นอน แม้ TOR กำหนดว่ารัฐบาลจะจ่ายเงินตามปริมาณงาน ตามผลการออกแบบและราคาต่อหน่วยตามหลักเกณฑ์ราชการ มีความพยายามกำหนดเงื่อนไขที่ผู้ถูกฟ้องทั้งที่สี่เห็นว่ารอบคอบรัดกุมแล้ว แต่ก็ยังมีประชาชนส่วนหนึ่งไม่เข้าใจและไม่เห็นด้วยจนเกิดการคัดค้านรูปแบบต่างๆ ขึ้น จึงเห็นว่าผู้ถูกฟ้องทั้งสี่ควรแยกขั้นตอนการศึกษาและการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนออกจากการทำสัญญาจ้างออกแบบและก่อสร้างอย่างเด็ดขาด และดำเนินการเอง หรือมอบหมายให้หน่วยงานที่มีความเชี่ยวชาญ เป็นกลาง และน่าเชื่อถือเป็นผู้ดำเนินการแทน

กระนั้น ในท้ายที่สุด ตุลาการเสียงข้างน้อยทั้งสองกลับเห็นด้วยกับเสียงข้างมากว่าการกำหนด TOR ให้เป็นหน้าที่ของคู่สัญญาไปศึกษาและจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็น เป็นกรณีที่ไม่ปฏิบัติให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของมาตรา 67 วรรคสอง ถือได้ว่าเป็นการละเลยการปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด จึงควรมีคำพิพากษาให้มีการศึกษาและจัดรับฟังความคิดเห็นโดยหน่วยงานหรือผู้ที่มีความเป็นกลาง ก่อนจะจ้างออกแบบก่อสร้างในแต่ละแผนงาน

ผลเหมือนๆ กันนะครับ คือให้รัฐบาลไปแยกการศึกษาความเหมาะสม ความเป็นไปได้ ผลกระทบ และทำประชาพิจารณ์ ออกจากสัญญาจ้างเอกชน ซึ่งรัฐบาลก็ชี้แจงต่อศาลว่าจะยกร่างสัญญานี้ออกมาต่างหากอยู่แล้ว คำถามคือถ้ารัฐบาลเร่งทำให้เสร็จ เอาไปยืนยันกับศาล ศาลจะยังถือว่ารัฐบาลละเลยต่อหน้าที่ไหม จะอนุญาตให้เดินหน้าต่อไหม

อันที่จริงตาม TOR ก็ไม่ใช่ว่ารัฐบาลให้เอกชนไปศึกษาผลกระทบตามอำเภอใจ อิตัลไทยก็ออกมาแถลงว่าต้องจ้างหน่วยงานที่มีความเชี่ยวชาญ เป็นกลาง และน่าเชื่อถือ ซึ่งก็หนีไม่พ้นมหาวิทยาลัยต่างๆ หรือบริษัทที่จดทะเบียนไว้กับสำนักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ที่ปกติ รัฐบาลก็จ้างทำอยู่แล้ว แต่พอเป็นเอกชนจ้างประชาชนไม่เชื่อถือ

ศาลไม่ใช่กฤษฎีกา

ที่ตุลาการเสียงข้างน้อยให้ความเห็นก้ำๆกึ่งๆ คงเพราะท่านมองตามหลักการว่ารัฐยังไม่ได้ทำให้เกิดผลกระทบกับใคร  ตุลาการเจ้าของสำนวนจึงพยายามเลี่ยงไปให้ข้อเสนอแนะ แต่ท่านเลี่ยงไม่พ้นเพราะกฎหมายศาลปกครองดันให้อำนาจศาลเข้าไปเกี่ยวข้อง ทั้งที่กระบวนการใช้อำนาจของรัฐบาลยังไม่เสร็จสิ้น

อ.ปิยบุตร แสงกนกกุล อธิบายว่านี่เป็นปัญหาจาก พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 ซึ่งให้อำนาจศาลเข้าไป “เสียบ” กระบวนการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง (หรือรัฐบาล)

พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 9 ว่าด้วยอำนาจศาลบัญญัติว่า

“ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่งหรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น หรือโดยไม่สุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

(2) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร”

คดีตามมาตรา 9(1) คืออำนาจศาลที่ชัดเจน เมื่อหน่วยงานหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกกฎ คำสั่ง หรือกระทำการใด อันไม่ชอบหรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย รูปแบบ ขั้นตอน วิธีการอันเป็นสาระสำคัญ โดยไม่สุจริต เลือกปฏิบัติ ฯลฯ จนส่งผลให้มีผู้เดือดร้อนเสียหาย ก็สามารถยื่นฟ้องได้ แล้วศาลจะใช้อำนาจเพิกถอนตามมาตรา 72(1)

“มาตรา 72 ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1)”

คำสั่งศาลก็จะง่ายๆ รวบรัด ชัดเจน ตัวอย่างเช่น ข้าราชการถูกแต่งตั้งโยกย้ายไม่เป็นธรรม ศาลก็เพิกถอนคำสั่งนั้น ให้กลับตำแหน่งเดิม (เช่นถวิล เปลี่ยนศรี) หน่วยราชการประมูลก่อสร้าง ให้ผู้รับเหมาบริษัท ก.ชนะ บริษัท ข.ร้องว่าเลือกปฏิบัติ ศาลก็สั่งยกเลิกการประมูล

หรืออย่างคดีมลพิษมาบตาพุด รัฐออกใบอนุญาตโดยไม่ถูกต้องตามขั้นตอนของกฎหมาย ศาลก็สั่งระงับ 76 โครงการจนกว่าจะทำให้ถูกต้อง

ประชาชนทั่วไปอาจคิดว่าคดีโครงการบริหารจัดการน้ำนี้เหมือนคดีมาบตาพุด แต่ความจริงไม่เหมือนกันนะครับ เพราะคดีมาบตาพุด โครงการได้รับอนุญาตแล้ว แต่คดีบริหารจัดการน้ำยังไม่ได้เซ็นสัญญาเลย

แม้ผู้ฟ้องจะเป็นเจ้าเก่าหน้าเดียวกันคือสมาคมต่อต้านภาวะโลกร้อน แต่คดีนั้นฟ้องคัดค้านใบอนุญาตตามมาตรา 9(1) คดีนี้ฟ้องตามมาตรา 9(2) ว่ารัฐบาล “ละเลยต่อหน้าที่” ทั้งที่ยังอยู่ในกระบวนการซึ่งยังไม่รู้เลยว่าใครจะได้รับผลกระทบอย่างไร

ปัญหาของการฟ้องตามมาตรา 9(2) คือฟ้องได้ทั้งๆ ที่หน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่รัฐยังไม่ได้ออกกฎ ประกาศ คำสั่ง หรือกระทำการที่จะมีผลทางกฎหมายสู่ภายนอก แค่อยู่ระหว่างเตรียมการ อยู่ระหว่างการตัดสินใจ หรืออยู่ในขั้นตอนที่จะทำ ก็ฟ้องได้แล้ว และศาลก็มีอำนาจเข้าไปสั่งตามมาตรา 72(2) ซึ่งระบุว่า

“(2) สั่งให้หัวหน้าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องปฏิบัติตามหน้าที่ภายในเวลาที่ศาลปกครองกำหนด ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร”

มาตรานี้เป็นปัญหาเพราะทำให้ศาลมีอำนาจเข้าไปแทรกการตัดสินใจของอำนาจบริหาร ทั้งที่ตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ ศาลปกครองมีไว้เพื่อตรวจสอบ (review) การกระทำของฝ่ายปกครอง ฉะนั้นต้องให้มีการกระทำเกิดขึ้นก่อน มีผลทางกฎหมายออกมาก่อน จึงจะ review ได้ ว่ากระทำชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ไม่ใช่ว่ายังตระเตรียมอยู่ก็มีคนไปฟ้องดัก แล้วศาลก็เข้ามาเสียบกลางคัน

ลองคิดดูนะครับว่า สมมติข้าราชการถูกตั้งกรรมการสอบ ยังไม่มีคำสั่งว่าผิด ยังไม่มีการลงโทษเลย ข้าราชการไปฟ้องดักแล้วว่าการตั้งกรรมการสอบไม่เป็นไปตามกฎหมาย ผู้มีอำนาจละเลยต่อหน้าที่

หรือการประมูลของหน่วยราชการ แค่ออก TOR ก็มีคนไปฟ้องละเลยต่อหน้าที่ แล้วศาลไปสั่งต้องทำอย่างนั้นต้องทำอย่างนี้ มันจะยุ่งยากขนาดไหน แล้วศาลกลายเป็นอะไร ศาลกลายเป็นผู้อยู่เหนืออำนาจบริหาร เป็นผู้กำกับสั่งการอำนาจบริหารไปหรือเปล่า

อ.ปิยบุตรบอกว่า อำนาจศาลตามมาตรา 9(2) ไม่มีที่ไหนในโลก ไม่ว่าศาลปกครองเยอรมันหรือฝรั่งเศส ที่เราเอาต้นแบบเขามา จะมีเฉพาะประเด็นที่กฎหมายกำหนดไว้ชัดเจน สาเหตุที่ศาลปกครองไทยมีอำนาจนี้ ก็เพราะศาลปกครองพัฒนามาจากคณะกรรมการรับเรื่องร้องทุกข์ คณะกรรมการกฤษฎีกา

นึกภาพออกไหมครับ คณะกรรมการรับเรื่องร้องทุกข์ รับได้ทุกเรื่อง ไม่ว่าหน่วยงานของรัฐจะออกประกาศ คำสั่ง หรือกระทำการไปแล้วหรือยัง เช่นตัวอย่างข้าราชการถูกสอบ รู้สึกว่าตั้งกรรมการไม่เป็นธรรม เขาก็ไปร้องได้ เอกชนที่เข้าประมูลงาน ก็ไปร้องได้ ชาวบ้านที่กลัวถูกเวนคืน แม้ยังไม่ประกาศเวนคืน ก็ไปร้องได้

เพราะถ้าคณะกรรมการเห็นว่าน่าจะไม่เป็นธรรม น่าจะเลือกปฏิบัติ น่าจะไม่เป็นไปตามขั้นตอนของกฎหมาย ก็เสนอนายกรัฐมนตรีออกคำสั่ง ให้หน่วยราชการนั้นแก้ไขเสียใหม่ หรือให้ปฏิบัติอย่างนั้นอย่างนี้ ซึ่งทำได้เพราะใช้อำนาจสูงสุดของฝ่ายบริหารมาสั่งการ

แต่พอคณะกรรมการรับเรื่องร้องทุกข์ยกฐานะเป็นศาลปกครอง แยกจากฝ่ายบริหารมาเป็นตุลาการ อำนาจสูงสุดของฝ่ายบริหารนี้ติดมาด้วย มันจึงเกิดปัญหา แทนที่จะมีแค่อำนาจศาลไว้ตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครอง ก็มีอำนาจเข้าไปสั่งการระหว่างการกระทำของฝ่ายปกครอง

แทนที่จะให้ฝ่ายปกครองตัดสินใจให้เสร็จ มีผลทางกฎหมายออกมา แล้วไปโต้แย้งกันในศาล นี่กลับถูกฟ้องระหว่างเตรียมการ ระหว่างขั้นตอน แล้วศาลเข้าไปกำกับ

การใช้อำนาจศาลเช่นนี้ ยังมีปัญหาเรื่องบังคับคดี เพราะ “วัตถุแห่งคดี” ไม่ชัดเจน ไม่เหมือนการฟ้องให้ยกเลิกกฎ ระเบียบ คำสั่ง ตามมาตรา 9(1) ซึ่งฝ่ายปกครองมีประกาศมีคำสั่งแล้ว ศาลก็เพิกถอนคำสั่งนั้น หรือระงับจนกว่าจะแก้ไขส่วนใดส่วนหนึ่ง

แต่นี่ศาลสั่ง “ละเลยหน้าที่” ให้ไปทำอย่างนั้นอย่างนี้ เจ้าหน้าที่รัฐจะทำหรือไม่ทำ ศาลตามไปบังคับไม่ได้ เพียงแต่ที่ผ่านมา ฝ่ายปกครองมักกลัวศาลจนลนลาน พอสั่งอะไรก็ไปทำตาม

แม้แต่คดีนี้ก็เช่นกัน จะเห็นว่าศาลไม่ได้สั่งเพิกถอน ไม่ได้วินิจฉัยว่าโครงการนี้ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แค่บอกว่าละเลยไม่ทำประชาพิจารณ์ รัฐบาลต้องไปทำประชาพิจารณ์ให้ทั่วถึง แล้วไง ทำแล้วก็เดินหน้าต่อได้อย่างนั้นหรือ

ถ้าไม่แก้ไข พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 ตัดมาตรา 9(2) นี้ออกเสีย ต่อไปเราก็จะมีแต่สมาคมลูกอีช่างฟ้อง เขียนคำฟ้องซิกแซก หลบเลี่ยงไม่ฟ้องตามมาตรา 9(1) ไปฟ้องตามมาตรา 9(2) แทน โดยมุ่งฟ้องไปที่การกระทำตามขั้นตอน โดยเฉือนออกเป็นท่อนๆ แค่ทำแผนแม่บทก็ฟ้อง แค่ออก TOR ก็ฟ้อง ทั้งๆ ที่การตัดสินใจยังไม่มีผลสู่ภายนอก

แล้วมาตรา 9(2) ก็จะเปิดช่องให้ศาลใช้อำนาจสั่งคุ้มครองชั่วคราว หรือเข้ามาเสียบสั่งฝ่ายปกครองได้สารพัดอย่าง ในที่สุด ประชาชนก็จะเริ่มไม่แน่ใจว่าเลือกรัฐบาลเข้าไปทำไม เพราะรัฐบาลทำโครงการอะไรไม่ได้ซักอย่าง ต้องให้ศาลปกครองสั่ง

อำนาจฟ้องล้มรัฐบาล

นายวินัย รุ่งรักสกุล ตุลาการเสียงข้างน้อย ให้ความเห็นอีกว่า ผู้ฟ้องคดีที่ 2 ถึง 45 กล่าวอ้างเพียงว่าเป็นประชาชนชาวไทย มีหน้าที่เสียภาษีให้กับชาติ มีสิทธิหรือหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ โดยไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าได้รับ ความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ ซึ่งเป็นหลักการขั้นพื้นฐานในการเสนอคดีต่อศาล ตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 จึงมิใช่ผู้มีสิทธิฟ้อง

หันไปดูเสียงข้างมากว่าอย่างไร ท่านว่าผู้ฟ้องคดีที่ 2 ถึง 45 แม้อ้างแต่เพียงว่า เป็นประชาชนชาวไทยที่มีหน้าที่เสียภาษีให้กับชาติ มีสิทธิหรือหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ โดยไม่ได้กล่าวอ้างและให้เหตุผลหรือปรากฏข้อเท็จจริงที่แสดงให้เห็นว่า ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ ซึ่งโดยหลักแล้วยังไม่อาจถือได้ว่าเป็นผู้ที่จะมีสิทธิฟ้องคดีได้ตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองฯ

“แต่เมื่อพิจารณาบทบัญญัติมาตรา 57 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ที่บัญญัติรองรับสิทธิในข้อมูลข่าวสารและการร้องเรียนของประชาชนชาวไทยไว้ แล้วเห็นว่า ประชาชนชาวไทยทุกคน ซึ่งรวมทั้งผู้ฟ้องคดีที่ 2 ถึงที่ 45 เป็นผู้ทรงสิทธิดังกล่าว ทั้งนี้ เนื่องจากผู้ฟ้องคดีที่ 2 ถึงที่ 45 มิได้โต้แย้งในเรื่องของกระบวนการในการคัดเลือกผู้ที่จะเข้ามาดำเนินโครงการตามแผนแม่บท อันเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง แต่เป็นการโต้แย้งในเรื่องสิทธิในข้อมูลข่าวสารและการร้องเรียนที่เกี่ยวกับคุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพอนามัย และคุณภาพชีวิต อันเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม เมื่อเป็นเช่นนี้ การพิจารณาถึงความเป็นผู้เสียหายที่จะ มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองจึงต้องตีความอย่างกว้าง เมื่อผู้ฟ้องคดีดังกล่าวได้ยื่นฟ้องคดีต่อศาลโดยอ้างว่าผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ไม่ปฏิบัติให้เป็นไปตามบทบัญญัติดังกล่าวอันเป็นการกระทำที่กระทบต่อสิทธิในข้อมูลข่าวสารและการร้องเรียนของผู้ฟ้องคดีที่ 2 ถึงที่ 45 ย่อมถือได้ว่า ผู้ฟ้องคดีดังกล่าวเป็นผู้ที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหายที่มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้ ตามมาตรา 42 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 เช่นกัน”

โปรดฟังอีกครั้งหนึ่ง! ประชาชนชาวไทยทุกคนมีอำนาจฟ้อง โดยอ้างว่ากระทบสิทธิในข้อมูลข่าวสารและการร้องเรียนเกี่ยวกับคุณภาพสิ่งแวดล้อม..... ไม่เข้ามาตรา 42 แต่ศาลยกรัฐธรรมนูญมาใช้

มีอำนาจฟ้องโดยไม่จำเป็นที่จะต้องเป็นประชาชนที่จะเดือดร้อนบ้านเรือนไร่นากลายเป็นพื้นที่รับน้ำ ถูกเวนคืนสร้างเขื่อน ถูกเวนคืนสร้างฟลัดเวย์ ฯลฯ

เอ้า ยกตัวอย่าง ผู้ฟ้องรายที่ 2 ถึง 45 มีใครบ้าง คุณรตยา จันทรเทียร อดีตผู้ว่าการเคหะฯ ประธานมูลนิธิสืบ นาคะเสถียร ที่จริงผมเห็นว่าท่านน่าจะมีอำนาจฟ้องมากกว่าสมาคมต่อต้านโลกร้อนด้วยซ้ำ แต่ต้องฟ้องเรื่องกระทบพื้นที่ป่า นี่ท่านมาฟ้องในฐานะปัจเจกบุคคล

นางสาวพัฒนจรินทร์ สวนแก้วมณี นักทำงานพวกมูลนิธิเขียวๆ นายฐิติพันธ์ พัฒนมงคล นักเขียนนิตยสารสารคดี นางอรยา สูตะบุตร ผู้ช่วยอธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้ก่อตั้งกลุ่มรักต้นไม้ รักฟุตบาท รักถนน รักสะพานลอย รักรถไฟฟ้ามาหานะเธอ ให้กรุงเทพฯ เป็นเมืองน่าอยู่ของคนชั้นกลางและไฮโซ ฯลฯ

ไม่มีใครบ้านถูกน้ำท่วมซักคน

ถามว่าถ้างี้ประชาชน 10-20 ล้านคนที่เดือดร้อนจากน้ำท่วมปี 2554 คนนครสวรรค์ ลพบุรี อยุธยา ปทุมธานี ดอนเมือง รังสิต บางบัวทอง ฯลฯ มีอำนาจฟ้องไหมครับ ฟ้องว่ารัฐบาลละเลยต่อหน้าที่ ไม่รีบทำโครงการบริหารจัดการน้ำ ร้องศาลให้สั่งรัฐบาลให้ทำเร็วๆ ก่อนที่น้ำจะหลากท่วมบ้านเขาอีก

ถ้า 45 คนมีอำนาจฟ้อง 10-20 ล้านคนก็ต้องมีอำนาจฟ้องสิครับ

ประเด็นที่น่าประหลาดใจคือตุลาการทุกท่านกลับยอมรับอำนาจฟ้องของสมาคมต่อต้านสภาวะโลกร้อน ผู้ฟ้องคดีที่ 1 โดยเห็นว่า “เป็นนิติบุคคลที่มีวัตถุประสงค์เพื่อติดตามตรวจสอบ แหล่งกำเนิดมลพิษที่เป็นต้นเหตุของปัญหาโลกร้อน และเหตุภาวะมลพิษต่าง ๆ ที่ก่อความเสียหายต่อบุคคล สัตว์ พืช ทรัพย์สิน ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม และส่งเสริมสิทธิและหน้าที่ของประชาชนตามรัฐธรรมนูญในการจัดการด้านการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติให้ใช้ประโยชน์ได้อย่างสมดุล ยั่งยืน และเกิดความมั่นคงทางนิเวศ และได้จดทะเบียนเป็นองค์กรเอกชนด้านการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติตามมาตรา ๗ แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. ๒๕๓๕ เมื่อการฟ้องคดีนี้มีเหตุแห่งการฟ้องคดีเกี่ยวกับการดำเนินการของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่ที่เป็นการกระทบต่อสิทธิของประชาชนตามรัฐธรรมนูญในการจัดการด้านการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติซึ่งอยู่ในวัตถุประสงค์หลักของผู้ฟ้องคดีที่ ๑ ถือได้ว่า ผู้ฟ้องคดีที่ ๑ เป็นผู้ที่ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสี่”

ขอถามหน่อยนะครับ ใครเคยเห็นคณะกรรมการสมาคมต่อต้านสภาวะโลกร้อนคนอื่นๆ ตัวเป็นๆ บ้าง นอกจากศรีสุวรรณ จรรยา ผมเปิดเว็บไซต์ดูhttp://www.thaisgwa.com/“คณะกรรมการสมาคม ...กรุณาใส่ข้อความ” แล้วก็มีที่ตั้ง บ้านเลขที่ในหมู่บ้านพฤกษา ลำลูกกา บ้านเช่าหรือเปล่าไม่รู้ ต้องให้สำนักข่าวอิศราตามไปเจาะ ใครเป็นสมาชิกบ้างก็ไม่รู้ มีแต่รายชื่อผู้ฟ้องน้ำท่วม

ใครเคยได้ยินข่าวสมาคมต่อต้านสภาวะโลกร้อนจัดกิจกรรมอนุรักษ์ธรรมชาติอะไรบ้าง ไม่เคยได้ยิน สมาคมนี้ก่อตั้งเมื่อปี 2550 แล้วก็เปิดฉากฟ้องๆๆๆๆๆๆๆ ศาลปกครอง

ฟ้องจนได้รางวัลด้านส่งเสริมปกป้องและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและสิ่งแวดล้อมดีเด่น ประจำปี 2555 โดยคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ

ฟ้องอย่างเดียว ตั้งมาเพื่อฟ้องเนี่ยนะ ได้รางวัลกรรมการสิทธิ

พูดอย่างนี้ไม่ใช่ตั้งข้อกังขาคนจะทำความดี แต่ต้องเข้าใจหลักกฎหมายว่าผู้มีอำนาจฟ้องต้องเป็นผู้เสียหาย ในคดีปกครอง ผู้ได้รับผลกระทบหรือเดือดร้อนเสียหายกินวงกว้างขวาง อย่างไรก็ตาม ก็ต้องยึดหลักว่า ไม่ใช่ประชาชนผู้เสียภาษีทุกคนฟ้องได้หมด (โดยอ้างสิทธิรับรู้ข้อมูลข่าวสารเนี่ยนะ)

อ.ปิยบุตรซึ่งเพิ่งเขียนบทความ “ส่วนได้เสียของสมาคมในการฟ้องคดีปกครองสิ่งแวดล้อมในระบบกฎหมายฝรั่งเศส”http://www.enlightened-jurists.com/page/283ลงวารสารนิติศาสตร์ ชี้ว่าในคดีทั่วไป สมาคมมีอำนาจฟ้องแทนสมาชิกได้ สมมติเช่น กระทรวงท่องเที่ยวออกกฎบังคับไกด์ สมาคมมัคคุเทศก์ซึ่งตั้งขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์ปกป้องดูแลผลประโยชน์ของสมาชิก ก็ฟ้องศาลปกครองได้

แต่ในคดีสิ่งแวดล้อม ซึ่งเป็นเรื่องที่มีผลกระทบกว้างมาก ใครก็อ้างได้ว่ามีผลกระทบ ตัดต้นไม้ริมถนนเขาใหญ่ ขาดออกซิเจนกระทบไปถึงสยามพารากอน ถ้าปล่อยให้ฟ้องได้หมดก็จะกลายเป็น “สิทธิการฟ้องคดีโดยประชาชนทั่วไป” (action populaire)ซึ่งขัดหลักการขั้นพื้นฐานอย่างที่ตุลาการเสียงข้างน้อยท่านพูดไว้

กฎหมายปกครองฝรั่งเศสจึงกำหนดอำนาจฟ้องว่า สมาคมสิ่งแวดล้อมที่ฟ้องได้ต้องได้รับผลกระทบโดยตรงด้านวัตถุประสงค์ หรือด้านพื้นที่

ด้านพื้นที่พูดง่ายๆ คือไม่กว้างเกินไป ไม่แคบเกินไป เช่นคุณเป็นองค์กรสิ่งแวดล้อมตำบล ไม่มีอำนาจฟ้องคำสั่งปกครองที่มีผลทั้งจังหวัด คุณเป็นองค์กรสิ่งแวดล้อมจังหวัด ไม่มีอำนาจฟ้องคำสั่งที่มีผลกระทบระดับตำบล และที่แน่ๆ ไม่ใช่จดทะเบียนสมาคมในกรุงเทพฯ แล้วฟ้องได้ตั้งแต่แม่สายถึงสุไหงโกลก

แบบนั้นต้องไปดูด้านวัตถุประสงค์ ว่ามีความสัมพันธ์โดยตรงกับผลกระทบที่เกิดขึ้นหรือไม่ ไม่ใช่ว่าตั้งชื่อกว้างๆ อ้างๆ ลอยๆ “สมาคมต่อต้านน้ำแข็งขั้วโลกละลาย” แล้วฟ้องได้ตั้งแต่ทวีปอาร์กติกยันแอนตาร์กติก ทั้งที่มีสมาชิก 20 คน

อ.ปิยบุตรยกตัวอย่างในฝรั่งเศสเช่น ถ้ามีการก่อสร้างอาคารศูนย์การค้าขนาดใหญ่ ต้องได้รับอนุญาตเรื่องผังเมืองพาณิชย์ จากนั้นจึงขอใบอนุญาตก่อสร้าง สมาคมที่จะฟ้องคัดค้านได้ก็ต้องพิจารณาตามวัตถุประสงค์ของแต่ละราย เช่น สมาคมอนุรักษ์อาคารเก่ามีส่วนได้เสียในการฟ้องเพิกถอนคำสั่งอนุญาตรื้อสิ่งปลูกสร้างเดิม, สมาคมผู้คุ้มครองผู้บริโภคมีส่วนได้เสียในการฟ้องเพิกถอนใบอนุญาตผังเมืองพาณิชย์, สมาคมคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและคุณภาพชีวิตมีส่วนได้เสียในการฟ้องขอเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้าง เป็นต้น แต่ละสมาคมไม่อาจฟ้องเพิกถอนทั้งระบบ

สมาคมที่มีอำนาจฟ้องได้กว้างและสามารถฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนได้ด้วยคือ สมาคมคุ้มครองสิ่งแวดล้อมที่จดทะเบียนและทำข้อตกลงกับทางการตามกฎหมายคุ้มครองสิ่งแวดล้อม ซึ่งต้องมีบทบาทการเคลื่อนไหวทางสังคม มีผลงานให้เห็นประจักษ์ มาเป็นเวลาพอสมควร โดยยังได้รับการสนับสนุนงบประมาณจากรัฐด้วย

เห็นไหมครับว่าถ้าเป็นศาลปกครองฝรั่งเศส แม่แบบที่ อ.อมร จันทรสมบูรณ์ อ.อักขราทร จุฬารัตน เอามาตั้งศาลปกครองไทยเนี่ย สมาคมต่อต้านโลกร้อนไม่สามารถฟ้องได้ทุกเรื่อง มีอำนาจฟ้องทั่วราชอาณาจักรแบบนี้หรอก แต่ศาลปกครองไทยไม่ได้วางหลักไว้ พออ้างสิ่งแวดล้อม สมาคมอะไรก็ได้ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อสิ่งแวดล้อม จึงฟ้องคัดค้านได้ตั้งแต่ อบต.จะตัดต้นไม้พันปีที่ภาคเหนือ ไปถึง ปตท.จะวางท่อก๊าซภาคใต้

ถ้าทำกันแบบนี้ได้ เดี๋ยวก็จะมี “แก๊งป่วนเมือง” ทนายโจรโพกผ้า 4-5 คน ไปจดทะเบียนตั้งสมาคมอะไรซักอย่าง สมคบกันฟ้องๆๆๆๆ เผลอๆ ไปฟ้องโครงการที่เกี่ยวข้องกับธุรกิจยักษ์ใหญ่ จะกลายเป็นช่องทางทำมาหากิน

พูดอย่างนี้ไม่ใช่มุ่งทำลายองค์กรเอกชนด้านสิ่งแวดล้อม ตรงข้าม อ.ปิยบุตรเสนอให้แก้ไข พ.ร.บ.สิ่งแวดล้อม 2535 ให้องค์กรที่มีบทบาททางสังคม มีผลงานเป็นที่ประจักษ์ มาจดทะเบียนเป็นผู้มีส่วนได้เสียมีอำนาจฟ้องศาลปกครองโดยอัตโนมัติ โดยควรมีสิทธิทั้งฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนแทนผู้เสียหาย และฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนในนามองค์กรเพื่อนำไปปรับปรุงสิ่งแวดล้อมต่อไป

ผมถึงบอกไงว่า มูลนิธิสืบ นาคะเสถียร น่าจะมีอำนาจฟ้องมากกว่าสมาคมต่อต้านสภาวะโลกร้อนเสียอีก เพราะมีบทบาทเคลื่อนไหวทางสังคมมานาน มีผลงานที่ใครๆ ยอมรับ หรือมูลนิธินิติธรรมสิ่งแวดล้อม (EnLaw) (ดูเว็บไซต์มีเนื้อหาสาระกว่าสมาคมศรีสุวรรณหลายเท่า) http://enlawfoundation.org/newweb/ซึ่งต่อสู้เรื่องสารตะกั่วปนเปื้อนลำห้วยคลิตี้ จนได้ชัยชนะ ต่อสู้เรื่องท่อก๊าซไทย มาเลย์ ต่อสู้เรียกร้องความเป็นธรรมคดีฆ่าเจริญ วัดอักษร มาตั้งแต่ศรีสุวรรณ จรรยา ยังเป็นวุ้น

แต่ไหงไม่ได้รางวัลกรรมการสิทธิ กลับมีสมาคมที่ตั้งขึ้นมาฟ้องๆๆๆๆๆ เหมือนรู้ช่องโหว่ของศาลปกครองไทย ฟ้องๆๆๆๆๆ โดยไม่เคยทำกิจกรรมอนุรักษ์อื่นใด ไม่มีประวัติความเป็นมา ไม่มีที่มาที่ไป ไม่รู้ว่าใครเป็นกรรมการ ใครเป็นผู้ร่วมงาน เพราะศรีสุวรรณ จรรยา น่าจะมีทีมงาน มีที่ปรึกษา มีนักกฎหมาย 4-5 คนซุ่มอยู่ข้างหลัง ไม่เผยตัว

ในสภาพที่เป็นอยู่ สมาคมต่อต้านสภาวะโลกร้อนโดยศรีสุวรรณ จรรยา แทบไม่ต่างจากปัจเจกชน แต่กลับมีอำนาจฟ้องๆๆๆๆ แถมพอชนะคดีในศาลปกครองยังไปร้อง ปปช.ให้เอาผิดนายกฯ และครม.อีกต่างหาก ทั้งที่เป็นข้อหาไร้สาระ และแสดงเจตนาทางการเมือง (ถ้าเป็นมูลนิธิสืบคงไม่ทำแบบนี้)

ถ้าไม่แก้ไข พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 9(2) และกำหนดอำนาจฟ้องคดีสิ่งแวดล้อมให้ชัดเจน ศาลปกครองก็จะถูกใช้เป็นเครื่องมือล้มรัฐบาลเช่นนี้ร่ำไป

แล้วศาลปกครองก็จะเสียหาย องค์กรอนุรักษ์ก็เสียหาย การปกป้องสิทธิประชาชนก็จะถูกบิดเบือนไป

                                                                                                ใบตองแห้ง

                                                                                                11 ก.ค.56

...........................................................